【基本案情】

2017年12月至2018年11月，周某、王某二人租赁上海某广场商铺，低价购进假冒注册商标GIVENCHY、KENZO、CHANEL、LOUISVUITTON的鞋子后加价销售，于2018年11月被公安机关查获，被当场查扣上述假冒品牌的鞋子总计282双。经鉴定，以被侵权产品的市场中间价格认定价值为153万余元。上海铁路运输法院以销售假冒注册商标的商品罪（未遂），分别判处周某、王某有期徒刑一年二个月，缓刑一年二个月，各并处罚金2万元。

【分歧意见】

第一种意见认为：现有证据能证实实际销售价格。周某、王某到案后均供述侵权产品的实际销售价格为几十元到几百元之间。这与店铺小工孙某的说法相互印证，且不存在串供可能，应予以采信。通过提取周某手机内的收款电子数据，100元以上至300元以下的交易金额占比达50%以上。以被侵权产品的市场中间价格认定显失公平。

第二种意见认为：现有证据不能证实实际销售价格，以被侵权产品的市场中间价格认定合法合理。

【评析意见】

笔者同意第二种意见。

第一，现有证据不能证实实际销售价格。

根据周某、王某的多份稳定供述，涉案商品均无固定价格，均为与顾客口头交易，店内无账本记录，搜查时未见商品有明确标价。笔者认为，由于言词证据具有易变性，周某、王某供述的价格系区间浮动价格，本案涉及4个品牌14种型号，有靴子、拖鞋、板鞋等鞋类，虽有周某手机内微信二维码收款证据，但没有相对应的买家的证言予以印证，且该收款记录并未明确显示系销售假冒品牌鞋类的款项，不排除有销售杂牌鞋的可能，且其中有单笔最高金额为5000元、1800元，还有40%的交易数额单价超过500元。同时也没有销货清单、进货单、记账本等客观证据印证。周某、王某的供述及孙某证言和手机收款记录不能与侵权产品的名称、型号形成一一对应关系，故不宜采信供述中的价格作为实际销售价格。

第二，以被侵权产品的市场中间价格认定合法合理。

以被侵权产品的市场中间价格认定有法律依据。2004年，“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第十二条第一款规定，“……制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”。

可见，侵犯知识产权刑事案件中销售金额、待销售货值金额的认定分为三个层次：实际销售价格优先；在无法查清实际销售价格的情况下按照标价计算；二者均无法查证的情况下，按照被侵权产品的市场中间价格计算。实践办案应尽力查证实际销售价格证据，并以此作为计算犯罪金额的首选依据。有销售记录的，用销售记录平均价计算待售相同商品、已售或者待售的同一品牌的同类商品的货值金额；没有销售记录的，也可以依据犯罪嫌疑人供述、证人证言以及相关书证等能够相互印证的实际销售价格计算犯罪金额。确实无法查证实际销售价格但有标价的，可以按标价计算待销售货值金额。根据实际销售价、标价、其他相互印证价格的认定标准确实无法计算侵权商品价格的，可以按照被侵权产品的市场中间价格计算。

本案现有证据无法证明待销售侵权产品的实际销售价格以及标价，涉案货值金额采用被侵权产品的市场中间价格，即货值金额为153万余元。

以被侵权产品的市场中间价格认定具有合理性。《解释》规定的三种计算方法中，若确实查不清实际销售价格时，行为人有义务证明侵权产品的价值和销售价格，若拒不举证或举证不实的，应当按照被侵权产品的市场中间价格计算货值。从计价依据的顺序上看，司法者倾向于尽量按照实际销售价格（标价）计算货值，而按照被侵权产品的价格计算货值，是在穷尽其他计算方法仍然不能证明的情况下不得已而为之的选择，否则会放纵犯罪。本案由于没有证据证明已经销售的产品数额，判决对被告人实际销售的行为并没有进行评价，只是对查获的尚未销售产品的数额进行认定，判决被告人构成本罪的未遂形态。在可以查清实际销售价格的情况下，以实际销售价格认定犯罪数额，不意味着仅以销售侵权产品的价格高低来衡量社会危害后果。行为人越是以较低的价格来销售侵权产品，越容易在市场上获得大量的订单，销售数量必然比价格较高的侵权产品要多，社会危害结果也更严重。

对两名被告人的量刑恰当。查获假冒注册商标的商品共计282双，由于被告人意志以外的原因未售出，系犯罪未遂。法院在量刑时已经适当考虑价格是按照何种计价依据作出及其他相关具体情况，在法定刑幅度内进行相应的利益权衡和调整，运用“犯罪未遂比照既遂犯从轻或者减轻处罚”原则，对按照真品市场中间价认定的货值金额的案件，适用减轻处罚，对两名被告人均判处缓刑，并处罚金，属量刑恰当。

以被侵权产品的市场中间价格认定既能发挥刑罚的预防作用，又符合打击侵犯知识产权犯罪的政策。因为侵权商品具有销售渠道上的隐蔽性、价格上的随意性，实践中取证难度确实很大。在行为人拒不配合取证的情况下，采用被侵权产品的市场中间价格认定可以震慑犯罪，达到特殊预防（对犯罪者的警戒作用）和一般预防的目的（对一般公民的警示作用），从而对知识产权进行有效的保护。

（作者单位：上海市人民检察院第三分院）